La polémica sobre cuánta libertad puede recortarse para defender la democracia está retratada en el libro El mal menor (Taurus, Madrid, 2005), de Michael Ignatieff. El director del Carr Center for Human Rights, de la Universidad de Harvard, aboga por un Estado que responda ante ataques del terrorismo con medidas extraordinarias. Ignatieff plantea que entre usar la tortura para obtener una información clave que puede salvar amiles de personas o no usarla, la democracia liberal precisa asumir el problema y recodificar qué es tortura y qué es coerción legítima. Más aún, considera que la democracia liberal en ocasiones urgentes puede usar la guerra preventiva y los asesinatos selectivos de terroristas.

Ignatieff tiene más sofisticación que Alberto Gonzales jr., el experto del Departamento de Defensa y ahora nuevo fiscal general de Estados Unidos, que escribió los memorandos recomendando abandonar la convención de Ginebra y eximir al presidente Bush de toda responsabilidad. Pero la conclusión a la que llega es la misma: el Estado debe flexibilizar su posición sobre la tortura y los otros métodos, males menores para salvar la libertad.

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El autor de El mal menor dice que el problema de la protección de los detenidos comienza cuando "gente razonable puede disentir sobre qué constituye tortura, qué tipo de detenciones son ilegales, qué asesinatos se alejan de las normas legales, y qué acciones preventivas constituyen agresión". Con la experiencia que va desde la Inquisición hasta Ruanda pasando por los nazis, Pol Pot y Pinochet, y la Declaración Universal de los Derechos Humanos en la mano, la gente razonable suele reconocer qué es la tortura y qué es una detención ilegal. Pero Ignatieff y otros autores especulan sobre una serie de procedimientos bajo los cuales las fuerzas del orden la usarían una vez que el Estado pudiera "fijar los límites del tipo y duración del sufrimiento permitido". Así, después de arrasar con medio siglo de conceptualización y desarrollo de instrumentos legales, termina discutiendo a qué distancia un violador de los derechos humanos amparado por sus superiores es un torturador o se trata de un interrogador coercitivo. Como escribió el jurista Ronald Steel, "Ignatieff juega con fuego".

Una característica del Estado de derecho es que su preservación depende de la no violación de sus reglas. En el momento en que grupos de personas son detenidas sin acusación y torturadas, el Estado cede su legitimidad a la fuerza. Como indica Dworkin, "debemos estar dispuestos, por respeto a las tradiciones y valores democráticos, a aceptar una cierta pérdida desconocida de eficiencia policial o militar por deferencia hacia a esta moralidad. La Constitución demanda que se corra el riesgo en el procedimiento criminal ordinario: sin duda, la policía podría ser más eficiente en prevenir el crimen, y todos estaríamos más seguros si se ignorasen los derechos y los procedimientos debidos".

Cuando Alberto Gonzales jr. fue interrogado en el Congreso con motivo de su nominación para fiscal general, se le preguntó si aceptaba la tortura como procedimiento para obtener información. Maureen Dowd escribió en The New York Times que si a un aspirante a fiscal del Estado hay que preguntarle si está en contra de la tortura, entonces es que las cosas están realmente mal. Cuando el director de uno de los institutos más relevantes de derechos humanos del mundo propone revisar la tortura y "el sufrimiento permitido" es que, realmente, las cosas de la democracia están muy mal.