Conviene recordar los hechos que fundaron la condena: "El acusado Pedro Varela Geiss (...) ha venido procediendo de forma habitual y continuada (...) a la distribución, difusión y venta de todo tipo de materiales en soporte documental y bibliográfico, libros, publicaciones, cartas, carteles, etcétera, en los que, de forma reiterada e inequívocamente vejatoria para el grupo social integrado por la comunidad judía, se negaba la persecución y genocidio sufridos por dicho pueblo durante el periodo histórico de la segunda guerra mundial". Ante tales hechos, la resolución del alto tribunal --de la que es ponente Eugeni Gay-- es gravemente erró- nea y preocupante. Las razones son obvias. La mera negación de genocidios constatados y acreditados implica un grave y evidente menosprecio hacia las personas que los sufrieron y un atentado contra toda la sociedad, en cuanto constituye una incitación al odio contra determinados colectivos per razones racistas o xenófobas. La tesis del tribunal, que elimina el castigo penal de esa conducta no fortalece la libertad de expresión, sino que más bien representa un serio peligro de que pueda generarse un clima de aceptación y olvido de tales delitos. Ello es manifiestamente improcedente en el seno de una sociedad democrática, y además propicia el surgimiento de brotes de violencia racial o étnica.

Sentencias anteriores del Constitucional, tras subrayar que el derecho a la libertad de expresión no es absoluto, recordaban, en relación con los crímenes nazis, que ha de distinguirse entre lo que son "meras afirmaciones, dudas u opiniones acerca del Holocausto (...)" y "aquellas opiniones que presentaren juicios ofensivos, que no se limitaran a aportar correcciones exclusivamente personales de la historia sobre las persecuciones de los judíos, o sobre cualquier otro tipo de homicidio cometido, sino que conllevaren imputaciones efectuadas en descrédito o menosprecio de las víctimas del mismo, que no podrían quedar amparadas por el derecho reconocido en el art. 20.1 a) CE".

Precisamente, la acción tipificada por el artículo 607.2 del Código Penal, la negación del delito de genocidio, consiste no solo en la mera difusión de ideas u opiniones sobre los fenómenos genocidas, sino en que esta difusión, con un propósito discriminador y ofensivo para las víctimas, trata de generar un estado de opinión favorable al genocidio planificado y sistemático. Y es lo que dicho precepto castiga en las dos formas de negación o justificación: la presentación del delito de genocidio como un acto justo en términos tales que supone una incitación, por indirecta que sea, a su comisión.

Precisamente por todo ello, la propuesta de decisión marco relativa a la lucha contra el racismo y la xenofobia (Consejo de la UE del 20 de abril de 2007) fija la obligación de los estados miembros de adoptar medidas que garanticen el castigo no solo de la apología pública de los crímenes de genocidio, sino también de la negación o trivialización flagrante de los mismos, a los casos en que "la conducta se ejecute de tal manera que pueda implicar una incitación a la violencia o al odio" contra el grupo social afectado. Es decir, la propuesta mencionada sigue el criterio que estaba vigente en el Código Penal español. Y, desde luego, no se plantea duda alguna acerca de que la negación de los crímenes de genocidio obliga a los estados a adoptar medidas punitivas siempre que concurra el propósito ya mencionado.

Es significativo que el fiscal se opusiera a la posición del Constitucional y reconociera el resurgimiento en los últimos tiempos de movimientos xenófobos --claramente inspirados en los postulados defendidos en su día por el nacionalsocialismo-- cuya expansión puede generar un notable riesgo de desestabilización del sistema democrático, lo que constituye una justificación suficiente para el mantenimiento de dicho delito, así como para la injerencia estatal en el derecho a la libertad de expresión respecto de aquellas opiniones o juicios de valor que pudieran atentar contra el interés general. Siempre con el fin de evitar que, por medio de la difusión de ideas o doctrinas de contenido xenófobo o discriminatorio, llegasen a la opinión pública un conjunto de mensajes que pudieran generar planteamientos claramente contrarios a los derechos humanos y favorables a la comisión de delitos contra la humanidad.